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21 de Outubro de 2020

Concessão Especial de serviços Públicos: Parceria Público-Privada

Lucas de Alencar Brasil Correia, Bacharel em Direito
há 4 meses

RESUMO: O presente estudo busca abordar a modalidade especial de concessão de serviços públicos, realizado por meio de um contrato feito entre a administração pública e o setor privado, denominada parceria público-privada. Neste trabalho foi discutido seus conceitos, analisado suas modalidades. Que são classificadas em concessão patrocinada e concessão administrativa. Foi enumerado as principais características desse tipo de contrato, os princípios necessários para contratação e prestação dos serviços públicos nesta modalidade de concessão. Verificando-se como ocorre o processo para realização e execução destes contratos de prestações de serviço público. A escolha pelo estudo sobre a modalidade de concessão público-privada, deve-se à dificuldade da Administração Pública em arcar sozinha com o investimento, execução e manutenção do serviço público. Sobretudo com a recessão econômica no qual o país se encontra. Objetivando trazer os possíveis benefícios que esta parceria entre o poder público e o setor privado, pode produzir, para toda a sociedade gerando um melhor bem estar social, com uma prestação de serviços públicos mas eficientes e reduzindo a sobrecarga da Admistração Pública.

Palavras- chave: Contratos, Parceria, Público-privado, Serviços, Concessão Especial.

ABSTRACT: The present study seeks to address the special modality of public service concession, carried out through a contract made between the public administration and the private sector, called public-private partnership. In this work, its concepts were discussed, its modalities were analyzed. Which are classified into sponsored concession and administrative concession. The main characteristics of this type of contract were listed, the necessary principles for contracting and providing public services in this type of concession. Checking how the process for carrying out and executing these public service contracts takes place. The choice for the study on the modality of public-private concession is due to the difficulty of the Public Administration to pay for the investment, execution and maintenance of the public service alone. Especially with the economic recession the country is in. Aiming to bring the possible benefits that this partnership between the public power and the private sector, can produce, for the whole society, generating a better social welfare, with the provision of public services but efficient and reducing the burden of Public Administration.

Key words: contracts, partnership, public- private, services, Special Concession.

SUMÁRIO:

1 Introdução. 2. Conceito; 3. Modalidades; 3.1 Concessão patrocinada; 3.2 Concessão administrativa 4. Princípios; 5. Principais Características; 6. Realização dos Contratos; 7. Benefícios para a População e para o Estado; 8. Considerações Finais; REFERÊNCIAS.

* Bacharelando em Direito no IESP.

**Professor orientador

1 INTRODUÇÃO

Atualmente está em evidência, no âmbito da Administração Pública, a análise das parcerias entre o setor público e a iniciativa privada. Estas parcerias visam, em relação ao Poder Público, suprir a insuficiência de investimentos em infra-estrutura por recursos próprios.

Tendo em vista a impossibilidade de maior arrecadação de capital do setor privado por meio de recursos tributários e a ausência de fundos por parte do Estado para investimento em infra-estrutura, se torna fundamental o estudo e o emprego das parcerias público-privadas como forma de captação de recursos das esferas privadas na forma de investimentos. Visando garantir para a coletividade uma eficiente prestação do serviço público.

Serviço público é a atividade material que o Estado assume para satisfazer as necessidades de toda a coletividade. Alguns serviços públicos são delegáveis, ou seja, são aqueles em que o ordenamento jurídico possibilita a transfêrencia de sua prestação.

Concessão de serviço público consiste na delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demostre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

Na visão de José dos Santos Carvalho Filho, a Parceria Público-Privada trata-se de uma Concessão Especial,

[...]”Em virtude de tal caracterização e, ainda, pela referência expressa que a lei fez às concessões comuns, reguladas pela Lei n. 8.9877/95, admitindo, inclusive, a aplicação subsidiária de alguma das normas desse diploma, entendemos melhor caracterizá-las como concessões especiais, para distingui-las das concessões comuns, categoria clássica. Portanto, nos termos da lei, a contratação de parceria público-privada nada mais é do que modalidade especial dos contratos de concessão”.(CARVALHO, 2008. P.402)

A definição legal do intituto da parceria público-privada consta no artigo da Lei Federal nº. 11.079/2004, “é o contrato administrativo de concessão na modalidade patrocinada ou administrativa”. Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº. 8.987/95 quano envolver, adicionalmente, à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro preivado. Enquanto que a Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

As parcerias público-privadas são contratos que estabelecem vínculo obrigacional entre a administração Pública e a iniciativa privada visando à implementação ou gestão, total ou parcial, de obras, serviços ou atividades de interesse público, em que o parceiro privado assume a responsabilidade pelo financiamento, investimento e exploração de serviço,observando, além dos princípios administrativos gerais, os princípios específicos desse tipo de parceria.

Esse trabalho científico tem como objetivo analisar a modalidade especial de concessão de serviços públicos, a parceria público-privada, buscando trazer possíveis benefícios que este tipo de contrato feito entre o poder público e o setor privado, pode gerar para a sociedade como um todo.

Para atingir o objetivo colimado, este artigo está dividido em 8 capítulos, a começar notoriamente com esta introdução, em seguida, o segundo capítulo discorrerá sobre o conceito de Parceria Público-Privada.

O terceiro capítulo tratará das modalidades desta concessão especial, sendo subdivido em três seções, respectivamente a seção da Concessão patrocinada, da Concessão Administrativa e por fim da distinção da concessão comum.

O quarto capítulo discorrerá dos princípios que devem ser observados e respeitados na realização dos contratos de Parceria Público-Privada, que partem dos princípios fundamentais presentes na Constituição Federal e dos princípios específicos encontrados na Lei 11079/04.

O quinto capítulo apresentará as principais características que distinguem o contrato de Parceria Público-Privada dos demais contratos administrativos. O sexto, tratará como ocorre a realização destes contratos.

O sétimo capítulo discorrerá sobre os benefícios gerados pela realização e execução destes contratos, para a população e para o Estado, exemplificando o sucesso que esta parceria trouxe em determinados projetos.

Por fim, o oitavo capítulo tratará das Considerações Finais realizando uma síntese dos elementos constantes no texto do trabalho, unindo ideias e fechando as questões apresentadas neste estudo.

2 CONCEITO

No dia 30 de dezembro de 2004, foi sancionada a Lei Federal nº. 11.079 que disciplinou as normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme o art. 1º da Lei.

De acordo com o artigo 175 da Constituição Federal de 1988, "incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".

As Parcerias Público-Privadas têm natureza contratual. Isso significa que, para todos os fins de regime jurídico, as PPPs devem ser compreendidas como contratos públicos, mais especificamente, contratos de concessão.

Para a prof. Maria Silvya Zanella Di Pietro:

“Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço. Esse é o conceito aplicável às concessões disciplinadas pela Lei nº 8.987 e que poderá ser alterado em relação às parcerias público-privadas, porque, nesse caso, a remuneração por tarifa tende a deixar de ser a forma principal ou única de remuneração das empresas concessionárias.”(DI PIETRO, 2014, P.306)

De modo que a edição da Lei 11.079/2004 determinou a criação de duas novas modalidades de concessão, a concessão patrocinada e a concessão administrativa, renomeando as concessões regidas pela Lei 8.987/95, as quais passam a ser conhecidas como concessões comuns. A Lei 11.079/2004 pressupõe uma concepção de concessão entendida como instrumento de delegação da prestação de serviços públicos ao particular.

Nas palavras de Marçal Justen Filho:

"parceria público-privada é um contrato organizacional, de longo prazo de duração, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pública e (ou) prestar serviço público, com ou sem direito à remuneração, por meio da exploração da infra-estrutura, mas mediante uma garantia especial e reforçada prestada pelo Poder Público, utilizável para a obtenção de recursos no mercado financeiro." (JUSTEN FILHO, 2005, p. 549).

O Prof. José dos Santos Carvalho Filho, em seu Manual de Direito Administrativo, diz:

“(...) pode o contrato de concessão especial sob regime de parceria público-privada ser conceituado como o acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes.”(CARVALHO FILHO, 2016, P.560)

As parcerias público-privadas se formalizam, portanto, em concessões administrativas ou em concessões patrocinadas.

3 MODALIDADES

3.1 Concessão patrocinada

Lei Federal nº. 11.079/04, art. , § 1º. "Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado."

Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua concessão patrocinada como:

“o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública (ou o parceiro público) delega a outrem (o concessionário ou parceiro privado) a execução de um serviço público, precedida ou não de obra pública, para que o execute, em seu próprio nome, mediante tarifa paga pelo usuário, acrescida de contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público ao parceiro privado.”(DI PIETRO, 2014, P.319)

Na parceria público-privada patrocinada o serviço é prestado diretamente ao público, com cobrança tarifária que, complementada por contraprestação pecuniária do ente público, compõe a receita do parceiro privado. Estando presentes a cobrança de tarifas aos usuários e a contraprestação pecuniária do concedente, estar-se-á diante de uma concessão patrocinada, ainda que o concessionário também receba contraprestação não pecuniária da Administração e outras receitas alternativas.

Nas concessões patrocinadas, a contribuição do parceiro público ao parceiro privado não poderá ser superior a 70% da remuneração total a ser recebida pelo parceiro privado, a não ser que haja autorização legislativa específica para isso. Conforme estabelece o art. 10, § 3º, da Lei n. 11.079/04.

O art. 6º do mesmo diploma legal deixa claro que a contrapartida da Administração pode ser feita de várias formas: ordem bancária; cessão de créditos não tributários; outorga de direitos em face da Administração Pública; outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; outros meios admitidos em lei.

Os riscos e encargos do parceiro privado são repartidos com o parceiro público, fato este que torna essa espécie de concessão especialmente convidativa para o setor privado.

3.2 Concessão administrativa

Lei Federal nº. 11.079/04, art. ,§ 2º. "Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens."

O objeto da concessão administrativa é a prestação de serviços, cuja usuária direta ou indireta é a própria Administração Pública, ainda que se faça necessária a execução de obra ou o fornecimento e instalação de bens.

Contrato de concessão cujo objeto é a prestação de serviços (público ou não) diretamente à Administração Pública, podendo o particular assumir a execução da obra, fornecimento de bens ou outras prestações. Portanto, há dois tipos de concessões administrativas.

A concessão administrativa de serviços públicos, em que a Administração Pública é usuária indireta, tem por objeto os serviços públicos a que se refere o art. 175 da Constituição Federal. E a concessão administrativa de serviços ao Estado, que visa a prestar serviços ou fornecer utilidades diretamente à Administração. Em ambas modalidades de concessão administrativa, o Poder Público assume o ônus relativo ao pagamento do serviço prestado.

Diversamente do que ocorre com a concessão patrocinada, a concessão administrativa não comporta remuneração pelo sistema de tarifas a cargo dos usuários, eis que o pagamento da obra ou serviço é efetuado diretamente pelo concedente.

3.3 Distinção de "concessão comum"

Lei Federal nº. 11.079/04, art. , § 3º. “Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.”

As parcerias público-privadas admitem somente as modalidades de concessão patrocinada e de administrativa; isso significa que a concessão comum, a qual tem por objeto os serviços públicos tratados na Lei nº. 8.987/95, não é regida pela Lei Federal nº. 11.079/04, mas pela Lei das Concessões e legislação correlata.

Se ausentes os demais requisitos elencados na Lei específica das parcerias e a remuneração por parte da Administração Pública limitar-se à contraprestação não-pecuniária ou alternativa, caracterizar-se-á a concessão comum.

4 PRINCÍPIOS

Os princípios fundamentais da administração pública se encontram explicitamente e implicitamente na Constituição Federal de 1988. Se encontram expressos no caput do art. 37 da Constituição, cinco princípios explícitos, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

Os contratos de concessão de parceria público-privada seguem os princípios gerais da administração pública, contudo possuem também princípios característicos, a serem observadas na contratação das parcerias público-privadas estão dispostas no art. 4º da Lei das Parcerias Público-Privadas. São eles: eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; transparência dos procedimentos e das decisões; repartição objetiva de riscos entre as parte; sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

Eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade, trata-se de mera repetição do disposto no caput do artigo 37 da Constituição Federal; exige a utilização adequada dos recursos e dever de boa administração. O objetivo do princípio da eficiência é assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia.

Para a Professora Maria Sylvia Di Pietro este princípio apresenta dois aspectos, relativamente à forma de atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados; quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração pública, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos.

O respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução é uma diretriz cujo conteúdo revela um dever de boa-fé, às partes contraentes, que compreende além do ente público, usuários e prestador do serviço objeto da parceria. Um dever de confiança, de solidariedade recíproca entre parceiro público e parceiro privado. E respeito aos interesses dos destinatários-usuários.

Indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional e do exercício do poder de polícia, onde o Estado fica impedido de delegar ao parceiro as competências ínsitas dos Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo. Este princípio preconiza funções que não podem ser delegadas ao ente privado nas concessões de Parcerias Público-Privadas, sendo que devem permanecer como atributos exclusivos da administração pública. Explicando o referido princípo, são os dizeres de José Cretella Neto:

“(...) pretendeu o legislador enfatizar algumas das funções estatais que permanecem indelegáveis: a de regulação – ou seja, a disciplina jurídica das questões relativas às PPPs – a antagevenal – o julgamento dos litígios oriundos dos contratos de PPP – o exercício do poder de polícia – aqui em sentido amplo, agindo antageve e repressivamente – e outras atividades que lhe cabem exclusivamente.”(NETO, José Cretellla. Comentários à Lei das Parcerias Público- Privadas, 2005, P. 48)

Responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias, refere-se aos dispositivos da Lei Complementar n.º 101/2001 (Lei de Responsabilidade Fiscal), estabelece em seu § 1º do art. , “a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar”. Este princípio assegura que os contratos das PPPs devem a obrigação de impedir o endividamento excessivo da Administração Pública, restringindo a geração de despesas, assegurando o equilibrio das contas públicas.

Transparência dos procedimentos e das decisões – trata-se de desdobramento do princípio da publicidade inserto no caput do artigo 37 da Constituição Federal. Exige a transparência da atuação administrativa.

A respeito do tema escreveu Fernando Vernalha Guimarães:

“A diretriz transparência, favorece o controle pelos administrados quanto à manipulação do dinheiro público e o acesso pelos usuários (diretos ou indiretos) dos serviços concedidos às informações principais inerentes à configuração contratual produzida, assim como permite aos interessados na seleção do parceiro privado (disputa licitatória, como regra) um conhecimento adequado acerca dos projetos, estudos e informações imprescindíveis a uma séria e adequada elaboração das propostas (cumprindo-se, também por esta via, o princípio da isonomia, vencendo-se, assim, uma eventual assimetria informacional que possa desalinhar os interessados-ofertantes ao contrato de PPP).”(GUIMARÃES, 2013, P.436)

O inciso VI do art. 10º da Lei n. 11079, em consonância com o princípio da transparência dos procedimentos e das decisões, estabelece a submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 dias antes da data prevista para a publicação do edital.

Este princípio é de fundamental importância tanto para a administração pública, que através da transparência pode melhor gerir seus atos, como para a sociedade que poderá fiscalizar como está sendo empregado o dinheiro público.

O princípio da Repartição objetiva de riscos entre as parte, está de acordo com a capacidade dos parceiros em gerenciar. Busca-se atribuir os riscos, de acordo com a sua natureza. Onde o risco da atividade a ser empreendida será compartilhada entre a Administração, que se responsabilizará pelas garantias; e o parceiro privado, a quem cabe a execução, o investimento e financiamento inicial.

Diz Fernando Vernalha Guimarães:

“A repartição objetiva de riscos não impõe (como parece óbvio) uma distribuição equivalente de riscos, na acepção de distribuir equitativamente a carga dos riscos aos parceiros público e privado. O que se mira é a alocação parcial ou total dos riscos catalogáveis sob a responsabilidade de cada uma das partes, segundo a lógica econômica referida. Com a alocação eficiente dos riscos, gera-se um incentivo econômico para a parte vocacionada à sua melhor gestão, com vistas a evitar a ocorrência da contingência e a minimizar os danos que decorrem de sua materialização. Coíbem-se, por outro lado, condutas oportunísticas geradas pelo desalinhamento de interesses.”(GUIMARÃES, 2013 P.438)

Sustentabilidade financeira e vantagens sócio-econômicas do projeto de parceria – a parceria público-privada deve atender tanto às necessidades de retorno financeiro do parceiro como também às exigências do interesse público do objeto do contrato. Este objetivo se refere a um ajuste eficiente, que promova a maximização dos ganhos às partes envolvidas, particularmente aos usuários do serviço. Devendo ficar demonstrado que a opção ao contrato de PPP, permitirá melhores vantagens sócio-econômicas em comparação aos outros métodos tradicionais.

O diploma legal das parcerias público-privada não somente reforçou determinados princípios como o da eficiência, da responsabilidade fiscal e da transparência dos procedimentos e decisões, presentes em diversos textos legais vigentes, como inovou ao determinar a repartição dos riscos de acordo com a capacidade dos parceiros em gerenciá-los, prevista no art. , III, da Lei 11.079/04.

5 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

Os contratos de concessão especial sob o regime de parceria público-privada apresentam algumas características que os distinguem dos demais contratos administrativos. Podemos citar o financiamento do setor privado, compartilhamento dos riscos entre os parceiros e a pluralidade compensatória fixada como obrigação do Estado em favor do concessionário pela execução da obra ou do serviço.

A Lei 11.079/04 estabelece como características básicas das parcerias público-privadas o valor do contrato igual ou superior a R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais), sendo alterada pela Lei 13.529/17, cujo valor passou a ser de R$10.000.000,00 (dez milhões de reais); com período de prestação de serviço igual ou superior a 5 (cinco) anos; a contratação conjunta de obras e serviços (Lei 11.079/04, art. 2.º, § 4.º) e a existência de contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (Lei 11.079/04, art. 2.º, § 3º).

O art. da Lei 11.079/04 estabelece em seus incisos as cláusulas que deverão estar previstas nos contratos de parceria público-privada. São eles:

“I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;

II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3º e do art. 56 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 ;

IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2º do art. 6º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)verificada a hipótese do § 2º do art. 6º desta Lei.” (BRASIL, 2004, LEI 11070, art. 5º, I ao XI).” (BRASIL, 2020, PLANALTO)

Há regra essencial quanto ao prazo contratual: a vigência do contrato não será inferior a cinco, nem superior a trinta e cinco anos, já considerada eventual prorrogação (art. 5º, I). Significa que o contrato só admite prorrogação se o prazo total não ultrapassar aquele limite. A fixação do prazo fica a critério da Administração; nesse ponto, portanto, exerce atividade discricionária. Cabe-lhe, entretanto, observar o princípio da proporcionalidade: o prazo deve ser compatível com a amortização dos investimentos efetuados.

As penalidades aplicáveis à Administração Pública somente será possível se se tratar de multa ressarcitória, cujo objetivo é o de indenizar o contratado pelos prejuízos eventualmente causados pelo poder concedente. Nenhum outro tipo de penalidade poderá ser imposta à Administração Pública, porque a sanção resultaria aplicada ao próprio Estado, que detém exclusivamente o poder sancionatório.

O Financiamento do setor privado é a característica que permite à Administração a execução de obras de interesse da coletividade, não disponibilizando recursos financeiros para custeio integral dos empreendimentos contratados, cabendo ao parceiro privado efetivar os investimentos necessários à prestação do serviço e eventual execução de obra.

A repartição dos riscos entre as partes, onde Poder concedente deve solidarizar-se com o parceiro privado no caso da eventual ocorrência de prejuízos ou outra forma de déficit, ainda que tal consequência decorra de fatos imprevisíveis, como o caso fortuito, a força maior, o fato do príncipe e a imprevisão em virtude de álea econômica extraordinária. Se a gestão do empreendimento, a cargo do parceiro privado, der prejuízos, o Estado concedente arcará, de forma conjunta, com as consequências advindas da má execução do contrato.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho:

“(...) as cláusulas que prevejam a remuneração e a atualização dos valores contratuais e as que indiquem os meios de preservação da atualidade da prestação dos serviços (art. 5º, IV e V). Se a atualização dos valores contratuais se sujeitar a fórmulas e índices objetivos, a aplicação do reajuste será automática; desse modo, dispensada estará a Administração da prática de ato homologatório do reajuste. No caso de rejeitar a atualização, deve o órgão concedente apresentar sua justificativa expressa para o fato e publicar o respectivo ato na imprensa oficial até o prazo de quinze dias contado da apresentação da fatura.” (CARVALHO FILHO, 2016, P.566)

A Lei 11.079/2004 apresenta garantias para as parcerias público-privadas, são elas, garantia de execução do contrato, a garantia de cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo parceiro público perante o parceiro privado, e a contragarantia prestada pelo parceiro público à entidade financiadora do projeto, estabelecida pelo Governo Federal por meio da criação do Fundo Garantidor de PPP. Instituído com a finalidade de prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias pelos parceiros públicos federais em virtude das PPPs.

Conforme a Lei 8.666/93, admite-se que o ente estatal exija garantias do parceiro privado para a celebração do contrato de concessão especial. Como regra, pode ser definida em valor não superior a 5% do montante do acordo e poderá ser prestada, a critério do contratado particular, mediante pagamento em dinheiro, por meio de seguro garantia, fiança bancária ou por Títulos da Dívida Pública.

Outra característica adotada pela Lei nº 11.079/2004, foi a necessidade de estabelecer a instituição da sociedade de propósito específico, conferindo-lhe a incumbência de implantar e gerir o projeto de parceria, como reza o art. . Colocando em apartado a pessoa jurídica interessada na parceria e a pessoa jurídica incumbida da execução do objeto do contrato. Permitindo um melhor controle do poder concedente sobre as atividades, o desempenho e as contas do parceiro privado. Sendo prevista expressamente a possibilidade de transferência do controle dessa sociedade, mediante autorização da Administração Pública, observado o artigo 27 da Lei nº 8.987 /95, que exige do pretendente capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à execução do serviço e compromisso de dar cumprimento a todas as cláusulas do contrato em vigor.

Por último, é legítimo que o contrato contenha cláusula que contemple a possibilidade de serem pagas indenizações aos financiadores do projeto na hipótese de extinção antecipada da concessão. A eles podem ser assegurados ainda pagamentos efetuados pelos fundos e empresas governamentais garantidores da contratação (art. 5º, § 2º, III). Objetiva-se nesse aspecto criar um ponto de atração para os financiadores, reduzindo-lhes o risco de prejuízos decorrentes do empreendimento.

São previstas na lei situações que constituem as vedações relativamente à parceria público-privada (art. 2º, § 4º). Tais vedações representam os pressupostos negativos do contrato: se inobservados, o contrato estará fadado à invalidação por vício de legalidade.

O contrato não pode ter como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e a instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Justifica-se a vedação pelo fato de que, se o ajuste tiver como único objeto referidas atividades, estará ele enquadrado como contrato normal de serviços, compras e obras, regulado pela Lei nº 8.666/1993.

6 REALIZAÇÃO DOS CONTRATOS

A Lei nº 11.079/04, em seu art. 10, prevê a obrigatoriedade de licitação para a contratação de parceria público-privada, na modalidade de concorrência, devendo ser observado determinadas formalidades para a abertura dos procedimentos.

Quanto à autoridade competente para a autorização de abertura da licitação e à motivação, a Lei nº 11.079 disciplina o assunto nos artigos 14 e 15 , dos quais se deduz que as minutas de edital serão elaboradas pelo Ministério ou Agência Reguladora em cuja área de competência se insira o objeto do contrato. A autorização para a contratação será dada pelo órgão gestor, instituído, na União, pelo Decreto nº 5.385 , de 4-3-05, alterado pelo Decreto nº 6.037, de 7-2-07, com o nome de Comitê Gestor de Parceria Público Privada - CGP; essa autorização será precedida de estudo técnico sobre a conveniência e a oportunidade da contratação e o cumprimento de disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal; sobre esse estudo técnico, haverá manifestação fundamentada do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, quanto ao mérito do projeto, e do Ministério da Fazenda, quanto à viabilidade da concessão de garantia e à sua forma, relativamente aos riscos para o Tesouro Nacional e ao cumprimento do limite de que trata o artigo 22.

No que diz respeito ao aspecto jurídico, aplica-se subsidiariamente a Lei nº 8.666, que exige exame e aprovação pela assessoria jurídica da Administração sobre as minutas dos editais e dos contratos (art. 38, parágrafo único).

Outra exigência que deve ser atendida antes da abertura da licitação é a consulta pública. O artigo 10, inciso VI, da Lei nº 11.079 exige que a minuta de edital e de contrato seja submetida à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos sete dias antes da data prevista para a publicação do edital.

Ainda como formalidade prévia à abertura do procedimento da licitação, exige-se a licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir. Na realidade, a exigência seria desnecessária, porque toda a matéria de licenciamento já está disciplinada em lei, especialmente a Lei nº 6.938, de 31-8-81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente. A regulamentação prevista no referido dispositivo legal terá que observar toda a legislação vigente sobre a matéria.

É importante destacar que antes da contratação, ou seja, em fase intermediária ao lançamento do Edital e à criação da Sociedade de Propósito Específico, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão encaminhar ao Senado Federal e à Secretaria do Tesouro Nacional informações necessárias para cumprimento das questões relativas aos limites impostos à sua Receita Corrente Líquida. Deverá conter também previsão, no Plano Plurianual em vigor, do objeto da PPP no âmbito onde o contrato será celebrado.

Nos casos em que o valor da remuneração do parceiro privado, paga pela Administração Pública, exceder a 70% (setenta por cento), dependerá de autorização legislativa para concessão patrocinada.

Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no Edital.

Sobre o Instrumento convocatório, o edital de licitação, será na modalidade concorrência, devendo conter todos os requisitos definidos na lei 8.666/93, sendo a ele aplicadas as características especiais. É previsto a possibilidade de o edital prever a inversão das fases de habilitação e classificação das propostas e a realização de desempate baseada unicamente na nacionalidade da empresa, em casos de empate, será selecionada a proposta apresentada por empresa brasileira.

A lei 11.079/04 define que o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes, sendo admitidos alguns critérios de julgamento, previamente definido no instrumento convocatório. Encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital, quando, então, se for comprovado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor.

Estabeleceu a Lei que, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados às PPP, ao procedimento de contratação pode-se prever o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei que dispõe sobre a Arbitragem).

Nos termos da Lei 11.079/04 os contratos de PPP podem se tornar ab- rogatórios por iniciativa do parceiro privado ou do Poder concedente. Se determinada pela contratada, infere-se o descumprimento de normas contratuais discutíveis mediante ação especialmente intentada. Nesta condição, os serviços prestados pelo parceiro não podem ser paralisados ou interrompidos enquanto não transitar em julgado decisão judicial de última instância.

A extinção pretendida pelo Governo pode ser fundamentada pelos seguintes fatos administrativos: encampação, caracterizada pela retomada do serviço prestado durante o prazo contratual, devendo ser motivada por interesse público explícito em lei autorizativa específica. Na hipótese considerada, o contratado deve ser indenizado nas parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis, não amortizados ou depreciados, que tenham sido aplicados para garantir a continuidade do objeto contratual; advento do termo contratual, ocorrerá quando o contratante antecipar-se à extinção da concessão. Procedidos os levantamentos e avaliações necessários, indenizar-se-á o parceiro privado quanto aos investimentos vinculados a bens reversíveis; caducidade, estabelecida face a inexecução total ou parcial da parceria, como, prestação de serviço de forma inadequada ou deficiente, descumprimento, das cláusulas contratuais, disposições legais ou regulamentos concernentes, paralisação dos serviços ou para tanto concorrer, ressalvando-se contudo as decorrências de caso fortuito ou força maior, dentre outras.

7 BEBEFÍCIOS PARA POPULAÇÃO E PARA O ESTADO

Saúde, educação, segurança, moradia, transporte, trabalho, lazer, alimentação. São alguns dos chamados direitos socias, garantidos em nossa Constituição, que permitem aos indivíduos, condições mínimas, para que possam usufruir de uma vida digna.

Com a escassez de recursos e a dificuldade do Estado de fazer investimentos nas diversas áreas do serviço público, cabe ás diferentes esferas de governo, diversificar suas estratégias para que se busque, ao máximo, garantir e continuamente melhorar as condições de vida da população.

“A infra-estrutura existente no Brasil, assim, como em diversos outros países emergentes, é geralmente caracterizada pela ineficiência e pela qualidade inferior dos serviços em comparação a serviços semelhantes prestados por entidades do setor privado. Além disso, o setor público notadamente possui restrinções orçamentárias, cujos efeitos incluem a desisência de projetos e postergação de investimentos de grande importância para a sociedade.”(SHINOHARA; SAVOIA, 2008, P.13)

A parceria público-privado é a melhor saída para o Estado gerir melhor seu patrimônio e oferecer melhores prestações de serviço público para a população. Este tipo de parceria pode gerar uma série de benefícios, como: aceleração do fornecimento de infra-estrutura, implementação rápida dos serviços, minimização dos custos, melhor alocação dos riscos, melhor incentivo para o desempenho e qualidade dos serviços. Tendo por objetivo eliminar as falhas e lapsos de ambas as entidades, retendo ps pontos fortes e as competências que a parte pública e privada podem trazer para o projeto.

A respeito, Guimarães sustenta sua importância:

“Talvez seja a norma que melhor traduza a vocação desse modelo de contrato. A PPP originou-se fundamentalmente para disponibilizar a administração novas vias contratuais na busca por soluções negocias que alcancem maior eficiência no cumprimento das missões do Estado e no emprego de recursos públicos.” (GUIMARÃES, 2013, P. 358-359).

Governos por todo o Brasil tem utilizado PPPs como forma de solucionar problemas públicos em setores muito diversos como saúde, educação, sistema carcerário, iluminação pública. Tendo a maior parte destes contratos permitido aumentar a capacidade de implementação de projetos e melhorar a qualidade dos serviços, na perspetiva dos usuários.

Com a realização das PPP‘s o Estado fica menos sobrecarregado, permitindo que os governos deleguem serviços para iniciativa privada, reduzindo ao essencial a atuação estatal, fazendo que ele não se sobrecarregue com temas considerados de menor impacto.

Podendo citar como exemplo, a concessão da linha 4 do Metrô de São Paulo, a primeira PPP assinada no Brasil, viabilizou, a adoção dos primeiros trens da América Latina com sistema driverless (sem condutor), transportando cerca de 700 mil passageiros por dia, em vagão com ar-condicionado. Tal padrão dificilmente seria alcançado sem o envolvimento da iniciativa privada.

Vale mencionar os benefícios alcançados nos parques nacionais da Tijuca (RJ), do Iguaçu (PR) e de Fernando de Noronha (PE), que hoje já funcionam via contrato de concessão com empresa privada, responsável pela gestão dos serviços de ecoturismo. Para se ter ideia do impacto positivo, desde o início da concessão em 1998, o Parque Nacional do Iguaçu saltou de uma média de 760 mil visitantes anuais para cerca de 1,6 milhão em 2015, situação muito diferente da vivida pelos demais parques brasileiros.

Outro exemplo desse tipo de contrato é o complexo penal da região metropolitana de Belo Horizonte localizado em Ribeirão das Neves, em Minas Gerais, o mais influente complexo penal brasileiro, usado como referência em todo o país. O projeto determina a criação de 3.360 vagas prisionais, divididas em 5 unidades prisionais, com três em regime fechado e duas para o regime semi-aberto.

O Portal de Gestão de Conteúdo do Programa de PPPs do Estado de Minas Gerais, salienta que:

“O projeto de PPP do Complexo Penal demandou um considerável processo de planejamento e estruturação contratual, devido o seu caráter pioneiro quanto ao objeto pactuado em regime de parceria público-privada na modalidade de concessão administrativa. Em linhas gerais, o setor privado possui autonomia para realizar adaptações no projeto arquitetônico especificado, bem como é responsável pela construção e operação dos serviços de manutenção e de assistência ao preso. O projeto de PPP do Complexo Penal assenta-se sobre os princípios da necessidade de uma gestão profissional de unidades penitenciárias, aplicando conceitos de qualidade e eficiência na custódia do indivíduo infrator e promovendo a efetiva da ressocialização do detento. Também consiste em princípio norteador do referido projeto a importância do controle e da transparência na execução da política de segurança pública. Por fim, os princípios da relevância de padrões contratuais que incentivem a cooperação entre o setor público e privado, a fim de que os ganhos de eficiência possam ser efetivamente verificados, bem como os níveis adequados de retorno sejam garantidos tanto ao operador quanto ao investidor.(PROGAMA DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, 2014)”

O bom funcionamento da penitenciaria age com maneira de incentivar o parceiro privado, vez que quanto maior o investimento na qualidade maior é o ganho para o empresário, assim como também quanto mais fraco seu desempenho menor será sua remuneração. Logo então a empresa consorciada afim de evitar prejuízos como fugas e rebeliões, arquitetou celas de concreto com barras de aço, colchões aprova de incêndio e sistema de vigilância com 792 câmeras em todo complexo, qualidade essa impossível de encontrar na maioria dos presídios públicos.

Outra vantagem é o tempo de contratação e gestão do contrato, pois no rito tradicional, quando no poder público cria o projeto e executa a serviço, há uma série de obrigações a serem seguidas. Uma vez que o governo somente efetua o pagamento ao prestador de determinado serviço quando este é concluído, a tendência é que o processo de execução seja mais veloz, o que beneficia a população como um todo.

O Hospital do Subúrbio, em Salvador, a primeira PPP no setor de saúde do país, operando com uma concessionária responsável pela implantação, administração e funcionamento da unidade desde de 2010, o hospital já contava em 2014, com índice de 90% de usuários satisfeitos, a um custo 10% inferior aos hospitais geridos pelo Estado.

Várias experiências comprovam a eficácia da atuação da iniciativa privada nas políticas públicas, com vantagens não somente econômicas como também práticas, em que o particular contratado detém condições de prestar um serviço público mais qualificado. Assim, interessa cada vez mais à sociedade a aproximação do Estado da iniciativa privada, direcionada à arrecadação de capital privado para investimento e financiamento de obras e serviços públicos.

Portanto, dentre os contratos administrativos que possibilitam essa relação entre os setores públicos e privados, a parceria público-privada se destaca pelo compartilhamento dos riscos e pela arrecadação de valores elevados, assumindo fundamental importância nos investimentos em infra-estrutura, e, de conseqüência, no crescimento econômico brasileiro.

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho teve o intuito de abordar os principais temas acerca da concessão especial de serviços públicos, a Parceria Público-Privada. Discorrendo sobre o seu conceito, sobre as modalidades que possui este tipo de contrato de concessão, enumerando os seus princípios, discorrendo as características, suas cláusulas obrigatórias, como se dá a realização dos contratos e por fim traçando os possíveis benefícios que está parceria entre o Estado e a iniciativa privada pode trazer para toda a sociedade.

As parcerias público-privadas são contratos que estabelecem vínculo obrigacional entre a administração Pública e a iniciativa privada visando à implementação ou gestão, total ou parcial, de obras, serviços ou atividades de interesse público, em que o parceiro privado assume a responsabilidade pelo financiamento, investimento e exploração de serviço,observando, além dos princípios administrativos gerais, os princípios específicos desse tipo de parceria.

A Lei Federal nº. 11.079 de 2004 disciplina as normas para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. As Parcerias Público-Privadas têm natureza contratual, especificamente, contratos de concessão, conhecido como concessão especial. Esta Lei determinou a criação de duas novas modalidades de concessão, a concessão patrocinada e a concessão administrativa.

Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº. 8.987/95 quando envolver, adicionalmente, à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. E a Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Como tudo que envolve a Administração Pública, o contrto de PPP também se submete aos princípios gerais estabelecidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Sendo eles, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Mas, a Lei 11.079/04 traz também princípios específicos. São eles: eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; transparência dos procedimentos e das decisões; repartição objetiva de riscos entre as parte; sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

Os contratos de concessão especial sob o regime de parceria público-privada apresentam algumas características que os distinguem dos demais contratos administrativos. Podemos citar o financiamento do setor privado, compartilhamento dos riscos entre os parceiros, pluralidade compensatória fixada como obrigação do Estado em favor do concessionário pela execução da obra ou do serviço, o valor da concessão que tem de ser igual ou superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), o prazo da prestação de serviços que não pode ser inferior a cinco anos, nem superior a trinta e cinco entre outros.

A Lei 11.079/04 traz cláusulas que deverão estar previstas nos contratos de parceria público-privada. São eles: o prazo de vigência do contrato; as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual; a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços; os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos; o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas; o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços.

A Lei nº 11.079/04, em seu art. 10, prevê a obrigatoriedade de licitação para a contratação de parceria público-privada, na modalidade de concorrência, sendo aplicada subsidiariamente a Lei nº 8.666. Uma das exigências que deve ser atendida antes da abertura da licitação é a consulta pública, fixando-se prazo mínimo de 30 dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos sete dias antes da data prevista para a publicação do edital. A autoridade competente para a autorização de abertura da licitação e à motivação é Ministério ou Agência Reguladora em cuja área de competência se insira o objeto do contrato. A autorização para a contratação será dada pelo órgão gestor com o nome de Comitê Gestor de Parceria Público Privada - CGP; essa autorização será precedida de estudo técnico sobre a conveniência e a oportunidade da contratação e o cumprimento de disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal. É previsto a possibilidade de o edital prever a inversão das fases de habilitação e classificação das propostas e a realização de desempate baseada unicamente na nacionalidade da empresa, em casos de empate, será selecionada a proposta apresentada por empresa brasileira.

Sobre o processo de licitação o art. 12, IV da lei 11.079/04 ainda prevê a possibilidade de saneamento de folhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.

Como sabemos a prestação de serviços públicos no Brasil é em parte caracterizada pela ineficiência e pela qualidade inferior dos serviços em comparação a serviços semelhantes prestados por entidades do setor privado. Além disso, o setor público notadamente possui escassez orçamentárias e dificuldade de fazer investimentos nas diversas áreas do serviço público de grande importância para a sociedade.

O contrato de Parceria Público-Privado surge como uma possibilidade para o Estado, trazendo recursos da iniciativa privada, oferecer melhores prestações de serviço público para a população. Por exemplo em áreas como infra-estrutura, saúde, educação, sistema carcerário e iluminação pública.

Este tipo de parceria pode gerar uma série de benefícios, como: aceleração do fornecimento de infra-estrutura, implementação rápida dos serviços, minimização dos custos, melhor alocação dos riscos, melhor incentivo para o desempenho e qualidade dos serviços.

Com a realização das PPP‘s o Estado fica menos sobrecarregado, permitindo que os governos deleguem serviços para iniciativa privada, reduzindo ao essencial a atuação estatal, fazendo que ele não se sobrecarregue com temas considerados de menor impacto.

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